Aborto despenalizado parcialmente, pero aún no hay regulación para practicarlo

Practicar un aborto en Colombia hasta la semana 24 de gestación ya no es un delito, pero aún no se puede practicar por fuera de las 3 causales que hay en la sentencia C-355 del 2006. A pesar de la despenalización parcial que hizo la Corte Constitucional, aún no existe una regulación que permita practicarlo en clínicas y hospitales o en los centros asistenciales.

Es decir, por ahora, según la sentencia C-055-22 del martes 22 de febrero del 2022, una mujer que se practique un aborto —hasta la semana 24 de gestación— no serán capturada, judicializada o condenada, pero en los hospitales y clínicas del país solo podrían realizar este tipo de procedimientos si la ciudadana demuestra que existe peligro para la salud física o mental, existe grave malformación del feto que haga inviable su vida extrauterina y en caso de acceso carnal violento, transferencia de óvulo fecundado o inseminación artificial no consentida.  

Diego Fernando López Guzmán, decano de Ciencias Sociales y Jurídicas de la Universidad Alexander von Humboldt en el Quindío, aseguró que el debate se debió llevar a cabo en el capitolio y no en los estrados. 

“Sobre la sanción de manera contundente a la mujer que se practique el aborto, a quien lo permita o a quien lo consienta, con esta sentencia de la Corte Constitucional tiene un efecto inmediato en términos de la despenalización, falta ver cómo se va a regular para que los operadores de salud y cómo los operadores judiciales puedan actuar, recordemos que la jurisprudencia de la corte es fuente de derecho y es una de las posibilidades para que jueces en este caso actúen y tomen decisiones frente a situaciones hipotéticas y eventuales revisiones de la terminación temprana de la gestación de aquí en adelante”, explicó el decano.

Y añadió: “Surge un debate sobre la conveniencia de la decisión adoptada sobre todo en esta instancia constitucional que se adoptó, es decir, la corte decidiendo sobre un tema que debió ser expresamente generado, debatido y decidió en el del Congreso”, dijo el profesional en el derecho.

Explicó, además, que el artículo 122 del Código Penal, que habla sobre la sentencia a la mujer que se practicara un aborto y a alguien más que permitía hacérselo y que daba prisión entre 16 a 54 meses de prisión, desapareció en las condiciones que estipuló la Corte Constitucional.

Acerca del fenómeno judicial que se propuso, dijo que se debe analizar la nueva sentencia.

“Sobre la cosa juzgada constitucional y, a propósito de la sentencia que solo se conoce un comunicado de prensa, hay que decir que sus efectos, después de ser notificada formal y legalmente, son inmediatos, no obstante, la reglamentación, que de ahí se deriva, la responsabilidad en el ejecutivo y este caso del aborto pueden sufrir un efecto muy similar al de la eutanasia”.  

Cabe señalar que la eutanasia en Colombia fue despenalizada en 1997 y apenas hasta el 2015 se dieron las primeras luces de regulación y aún, en la actualidad, las personas que quieran acceder a la misma deben hacerlo por medio de una tutela.

“Haber despenalizado el aborto hasta las 24 semanas sin ninguna causal para que la mujer libremente decida hacerlo no solo es un asunto polémico, sino que también genera muchas preguntas: ¿qué criterio médico-científico tuvieron en cuenta los 5 magistrados que votaron a favor para determinar que ese era el tiempo?; el artículo cuarto de la convención americana sobre los Derechos Humanos establece que el derecho a la vida es inviolable y que la vida se entiende desde el momento de la concepción, un debate que está abierto y que no ha sido resuelto, entonces, desde ¿cuándo hay vida?”, cuestionó López Guzmán.

Explicó que este fallo da un principio judicial denominado principio de favorabilidad que permite a los procesados por este delito que sus casos precluyan; a los que están en la cárcel recobren su libertad y cualquier acción penal termine.

Sobre la cosa juzgada: la corte

A pesar de la existencia de la Sentencia C-355 de 2006, es procedente un pronunciamiento de fondo respecto de los 4 cargos aptos ya que (i) se trata de cargos que, en sentido estricto, no fueron valorados por la Corte en la citada sentencia y, en todo caso, (ii) se evidencia una modificación en el significado material de la Constitución en cuanto a la comprensión de la problemática constitucional que supone el delito del aborto consentido y (iii) un cambio en el contexto normativo en el que inserta el artículo 122 del Código Penal. 

Estas 2 últimas circunstancias, según lo ha precisado de manera reiterada la Sala, permiten un pronunciamiento de fondo respecto de cargos aptos, a pesar de que se demande una disposición que fue objeto de control constitucional previo –cosa juzgada formal–. 

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Los cargos

La Corte Constitucional basó su decisión de declarar inexequible el artículo 122 del Código Penal en 4 cargos que, para los magistrados, no se presentaron en el debate del 2006 cuando se tipificó el aborto.   

“Hay un cambio en el contexto normativo en el que se inserta el artículo 122 del Código Penal, como consecuencia de los siguientes 4 fenómenos: (i) la expedición de la Ley Estatutaria de Salud, del  2015. (ii) Con posterioridad a la Sentencia C-355 de 2006, múltiples organismos internacionales –entre los que se encuentran el Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales, el Relator Especial sobre el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud y el Comité para la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer– plantean la necesidad de despenalizar el aborto como una medida en favor de la salud y los derechos sexuales y reproductivos, así como una forma de actuar en contra de la violencia hacia las mujeres. (iii) La expedición de la Ley 1257 de 2008, con el fin de cumplir los compromisos internacionales del Estado respecto de la libertad, la autonomía y la salud sexual y reproductiva. (iv) el sistema de salud sufrió cambios en su estructura y la política criminal ha visto una revaloración del sentido de la proporcionalidad y los fines de la pena”, manifiesta la nueva sentencia.  

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